对婚姻法（修正草案）的几点意见

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对婚姻法（修正草案）的几点意见

来源：北京金融律师网址：http://www.vipwhhy.com/ 时间：2016-10-10 09:10:29

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对婚姻法（修正草案）的几点意见朱祖飞律师看了婚姻法（修正草案），笔者如梗在喉，不吐不快，试提出以下几点意见，以期抛砖引玉。一、草案第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，但同居期间所得的财产，除重婚的以外，按照共同财产分割；对有过错的一方，可以少分或不分。………”。该条不管从价值取向或民法理论进行分析，都存在问题。在这个实用和功利思潮如此汹涌澎湃的时代，一方往往看中另一方有利可图或秀色可餐，才采取不当的手段与之结婚。比如，甲男看中女方有钱，日进斗金，于是甲男胁迫乙女与之结婚，在同居期间，乙女赚钱100万元，后婚姻被宣布无效。根据该条规定，100万元为共同财产，甲男有权予以分割，法院根据少分的原则，决定判给甲男20万元。那么对乙女来说，真是祸不单行，失身又赔钱（即使判决不分，乙女的精神损害也是巨大的）。我们不禁要问，法律保护谁呢。该条无非是吸取最高院关于非法同居的有关司法解释的规定，笔者认为，原解释在法理上是说不通的，既然是非法同居，法律已经对其作否定性评价，那么，有何理由对其财产认定与有效婚姻雷同呢。因此，对无效婚姻共同财产的认定应当与一般共同财产认定相同，不应予以特殊化，这样，才能体现法律的价值取向，否定非法。在无效或可撤销的婚姻中，无过错一方往往是受害方，相对方往往是侵害方，所以，法律应当对受害方予以同等的保护，无过错一方所受的损害，可以按损害赔偿原则予以补偿，这样才能体现公平的司法救济。否则，依照草案的规定，会出现同样的损失，得不到同样的补偿或者没有补偿甚至损失加大的不一致情形。综上，该条可修正为；‘无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务，同居间各自所得财产，归各自所有，共同经营或共同出资购买所得的财产，按一般共有财产处理；有过错的一方应补偿对方的损失。………”。二、关于草案第四条“夫妻相互忠实”及第46条“婚外同居损害赔偿”的问题。笔者认为，夫妻相互忠实原则是道德义务而并非法律义务。当然，随着社会发展，有些道德规范上升为法律规范是存在的，比如民法的“帝王条款”诚实信用原则，原来就是道德规范。但是，从目前情况来看，“夫妻相互忠实”条款脱离现实，弊大于利。从大的方面看，独立人格是民法的基本理念，在法律意识觉醒不久，权利观念需要启蒙的今天，将个人让位于夫妻忠实义务，是得不偿失的。从细的方面看，什么是“忠实”，如何行这一义务，往往会与个人隐私权直接冲突。最为直接的负面效应是既徒增纠纷又形同虚设。婚外同居是一个不可回避的现实问题，其原因是十分复杂的，是否从立法上加以制止，各人角度不同观点各异。判逆不满婚姻，追求神圣爱情，也可能产生婚外同居的问题，对此，不能一概加以否定。法律制止“包二奶”，当然也无情的否定了前述这一现象。这一次婚姻法修改在一片的呼唤声中，终于出台制止婚外同居的条款，可见我国注重家庭稳定的观念占据了上方。笔者认为，该规定虽然迎合广大民众的需求，但是，在司法实践到底有多少价值呢？该规定与夫妻相互忠实的条款一样，是可望而不可及的，最终会遭到现实的无情抛弃，成为一纸空文。问题的关键是，婚外同居怎么取证？实际上取证十分困难。这一证据若没有司法机关的介入调查，几乎无法向法庭展示。一旦司法机关介入取证，弊大于利是显而易见的。对于取证困难的现实问题，司法工作人员是深有体会的，一直困扰重婚刑事自诉案件受害方取证困难的问题，同样会在婚外同居取证的问题上重演。每一个司法判决都会消耗资源，该规定将会导致社会资源的浪费，而且无法实现正义的两难境地，最终导致老百姓对法律的失望。我国经济的高速发展与法律滞后性的反差，以及大量的利益冲突在短时间内空前在交织在一起，容易产生加速立法的紧迫急躁甚至错觉的情况。我们应当清醒的认识到，法制建设并不直接地表现为法律条文的制造和堆积，法律文化的启蒙及司法公正的推进才是我国的当务之急。鉴于当前实际情况，立法应当着重考虑现实操作的价值取向，而不应当带有较浓的感情色彩及代表狭义思想观念，制造伪善的条款。否则，法律增生和有法不依将成会一对孪生兄弟，无形地损害法制的建设。三，应增加关于订婚时聘礼金的法律性质的条款。因订立婚约而给与聘金或礼物，在婚约解除或离婚时，应如何处理，目前，司法实践没有统一的处理方法，法官的自由裁量权较大，各种判决五花八门，我们对判决的是非无法进行评价，给法官滥用权力大开方便之门。我国法律即不提倡订立婚约，也不禁止。是否订婚，听当事人自便。法律不管订婚，但由此产生的财产纠纷，应当妥善解决，不能一概不管，束之高阁。台湾民法学者王泽鉴先生认为，赠送聘礼是为了缔结婚姻而给予的，其性质应当是附条件的法律行为。从民法的习俗及国外法律的规定来看，笔者赞同王先生的观点。但是，从我国的民法理论进行分析，将赠送聘礼金认定为附条件的法律行为，会出现理论上的矛盾之处。因为民事法律行为是一种合法行为，而订婚并非是我国法律所保护的，既然订婚不是法律行为，那么赠送聘礼金的行为也无法成为附条件法律行为。也许就是理论上的这一原因，我国聘礼金性质至今无法认定，导致法律漏洞无法填补，造成司法时间混乱的局面。如何解决这一问题，笔者认为在“法律逻辑”与“社会正义”出现冲突时，首先应当选择“社会正义”这才能体现法律的人文关怀，实现法律的终极目标，否则，法律会变成纯概念学科，而脱离实际。何况，我国法律对订婚一概不管，是否理智及妥当，还值的怀疑。综上，新婚姻法应增设这么一个条款：“因订立婚约而给予聘礼金或礼物，在婚约解除时，应当返还：离婚时不发生返还”。四，运用法律手段，“捆绑婚姻”是不理智。在封建的农业社会里，个人的生存条件主要是依靠祖传的一块土地。围绕着一块土地的“日出而作，日入而息”的高度封闭而安分的稳定家庭占据了整个社会，“从一而终”的礼教成为最高的道德境界。随着社会的发展，农业社会渐渐地跨入了工业社会，传统秩序受到全面的挑战。工业社会是动的、扩展的、进取的、不知足的、不靠祖宗的、不依赖白胡子老头的。一个全新的价值体系逐渐取代了“安分守己”的传统观念。由于工业社会高速流转，全方位的人才流动和最佳人才配置象一根无形的魔棒，指挥着人们的生活起居，表现在婚姻家庭方面的是，大家庭变化成小家庭，小家庭又出现独居一处的现象，家庭本位终于让位于个人价值本位。离婚现象伴随着工业社会的发展滚滚而来，不可抵挡。由于历史及其它的原因，一些本身没有多少感情基础的中老年婚姻，也出现了前所未有的“红杏出墙”，“包二奶”及“包二爷”，终于在中华大地上蔓延开来，用道德沦丧评击挽救已经无能为力了，试图用国家法律来阻挡婚姻家庭的离异就是在这一社会想象下展开的，首当其冲的是《婚姻法》的全面修改。婚姻法（修正草案）不但体现了围剿婚外恋、婚外同居的这一思想，而且局限了离婚的条件。为此，笔者认为《婚姻法》的修改应当顺应社会发展，而不能阻碍社会的进步，应当放宽离婚的条件。第一，由于人员流动频繁，优秀人才遍地开花，再加上当今社会个人性格的充分发挥，“死去活来”的爱情也将成为昨天的故事。婚姻的短暂夭折也几十分正常化，不值得“大惊小怪”，“捆绑婚姻”会受到现实的无情抛弃与嘲弄。第二，为顺应社会发展的需要，充分发挥个人的聪明才智，实现人才的最佳配置，当婚姻家庭阻碍个人价值实现时，应当允许离婚。第三，精神病及心理阻碍患者大量剧增也充分说明了，激烈的社会竞争，使人类变得冷漠，情感显得脆弱。当感情的最后一道避风港出现裂痕时，法律应当鼓励他们走出婚姻的门，去寻找新的伴侣，而不应当是限制及捆绑，变相的折磨心身疲惫的人们。何况经济的发展，也为人们追求高质量的感情生活提供了条件，婚姻也应当走向开明与宽松。第四，广大妇女要充分实现自己的价值，不能将自己的一生奇托在婚姻之中，把丈夫当成私人财产看待，并试图用法律来“捆绑婚姻”。这样会适得其反，进一步加剧双方的矛盾和敌视情绪，自己也会生活在长期的痛苦煎熬之中。婚姻是不能用强制力来捆绑的，俗话说得好，强扭的瓜不甜。不知为何，这一次婚姻法修改却犯了如此的常识性错误，令人不可理解。第五，较高的离婚率是工业社会的副产品，既然我们已抉择了工业社会，我们就得忍受独身主义、婚外恋、离婚所带来的种种冲击。在建设现代化的强国的大目标下，“情感的失落”及观念的转换又算得了什么呢？不识时务的“禁令”只能给社会进步拖后腿，而成为历史的笑柄。行文为此，笔者忍不住要叹气，所谓中国当今的有些婚姻法专家，真乃迂腐之类的老古董。二00一年二月十六日注： 1、姚辉《民法的精神》，法律出版社1999年版，第2页。 2、姚辉《民法的精神》，法律出版社1999年版，第114页。 3、王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学1997年版，第430、448页。

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