北京金融律师

　　如何认定抵押合同和担保合同的效力?本案中的担保合同也是有效的，担保合同是按揭贷款购房的必备程序，在购房人与银行签订贷款合同时，房地产开发商必须在贷款合. 同上同意为购房人提供保证担保，这是房地产开发商承担的义务。xx公司在孙xx按揭贷款买房时，即与孙xx签订了担保合同。合同出自双方的真实自愿，而且符合法律规定，是合法有效的。

[案情]

　　2003年5月，孙xx和市建设银行签订了个人住房按揭贷款合同，合同约定：孙xx购买海滨房地产开发有限公司位于林海路61号的一套商品房，孙xx向建设银行借款36万元，还款方式为每月偿还5000元，期限为6年，孙xx以该商品房作为抵押，到期无法偿还借款，建设银行将行使抵押权。合同还约定由xx公司对孙xx的借款承担保证责任。之后，孙xx与xx公司签订了担保合同，合同规定：本合同规定的担保为持续性担保，孙xx的贷款本金、利息和其他款项未还清之前，xx公司的担保责任持续有效。6月，xx公司的商品房工程开始动工。2004年5月，孙xx因妻子生病住院花费了大量金钱，已无能力偿还房屋贷款，故请求xx公司承担保证责任。至2005年4月，xx公司只为孙xx偿还1万元贷款，孙xx没有偿还任何贷款。建设银行遂起诉至人民法院，请求法院判令孙xx按照合同约定偿还贷款，同时xx公司承担保证责任。

[争鸣]

　　原告建设银行提出，孙xx和建设银行签订的贷款抵押合同无效，因为该合同签订时，房屋还没有开始兴建，双方也没有到房管部门办理房屋产权登记手续，;，所以不产生法律效力。而担保合同是有效的，双方关于借款及保证的内容不违反国家法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，因此，xx公司应当对孙xx的借款承担保证责任。

　　被告孙xx和xx公司提出，孙xx和建设银行签订贷款抵押合同时，工程尚未动工，也未办理房屋产权登记手续，因此贷款抵f甲合同无效，合同对孙xx和建设银行都没有法律效力。既然孙xx以商品房作抵押这一行为是无效的，那么孙xx和xx公司签订的担保合同也就失去了本来意义。根据“主合同无效，担保合同无效”的法律规定，担保合同因贷款抵押合同无效也归于无效。

[法官点评]

　　按揭贷款购房在我国是新近出现的一种购房付款方式，并且越来，越普遍。按揭一词不是我国新创的名词，实际上是香港法域或中的一个重要概念，它是香港对mortgage一词的广东话音译。Mortgage在我国又译为抵押，这也从一个侧面反映了按揭与抵押的密切关系。按揭的本义是购房人将房地产的所有权益让渡给银行，以此获得铬银行贷款，若购房人不能按期还清贷款，则房产的权益即归属银行，在购房人还清贷款之后，银行再把该权益归还贷款人的一种法律行为。按揭本质上是一种融资方式。由银行作为按揭人向购房人提供一定额度的袋款，购房人只需向开发商交付一定比例的房价款即可取得房房屋产权。按揭贷款过程中主要有三方当事人，即购房贷款人、银行和房地产开发商。在本案中，孙xx、海滨房地产开发有限公司和建设银{行即为三方当事人，三方形成了不同的法律关系。孙xx和xx公司是商品房买卖关系，孙xx和建设银行是贷款抵押合同关系，xx公司和建设银行是担保合同关系。在这一系列合同关系中，孙xx和xx公司的商品房买卖关系是主合同关系，贷款抵押合同关系和担保合同关系是从属于商品房买卖关系的，是从合同关系。

　　我国《担保法》第42条规定： “办理抵押物登记的部门如下：， (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二) 以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; (三) 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门; (四) 以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;(五) 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”第41条规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”